Solicitud a Contraloría General de la República de Chile

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SOLICITA PRONUNCIAMIENTO JURÍDICO SOBRE LA MATERIA

QUE INDICA

Oficio Conductor:
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La presente solicitud tiene por finalidad obtener un pronunciamiento jurídico de este órgano de control, respecto de la ilegalidad, arbitrariedad y falta de motivación en actuaciones en que incurren en general las Municipalidades de Chile en el manejo del arbolado que forma parte del Bien Nacional de Uso Público, especialmente en lo que respecta al desmoche o poda mutilante o excesiva de dichos bienes públicos.

A nuestro juicio, las Municipalidades incurren en al menos 4 infracciones legales al derecho administrativo y constitucional en las acciones de poda irracional del arbolado público:

  • Abandono notable de deberes de Alcaldes, Concejales y funcionarios municipales en relación a sus facultades y obligaciones legales.
  • Acto Administrativo arbitrario, carente de motivación.
  • Uso inadecuado de recursos públicos municipales.
  • Vulneración de garantías constitucionales (Rol Nº 1117-2018 – Acción de Protección – Corte de Apelaciones de Talca)

El ingreso de esta presentación responde a la observancia de un ejercicio practicado por décadas por parte de las corporaciones edilicias, y del cual existen escasas referencias o cuestionamientos legales sobre la materia, lo que ha derivado a la destrucción y manejo ineficiente de dichos bienes públicos, ocasionando con ello un detrimento de las condiciones ambientales y calidad de vida y seguridad de la población.

Los fundamentos de lo señalado anteriormente se exponen en los siguientes puntos:

1.- La configuración de un abandono notable de deberes de autoridades y funcionarios públicos:

Según lo establecido en los artículos 568 y 569 del Código Civil, los árboles son bienes inmuebles mientras adhieran al suelo por sus raíces. En su caso, cuando éstos estén enraizados en bienes nacionales de uso público, también detentan dicha calidad y “cuyo dominio le pertenece a la nación toda”, conforme a lo consignado en el artículo 589 de ese mismo cuerpo legal.

Por ello, la materia sobre la cual se solicita pronunciamiento versa sobre una categoría especial de árboles: El arbolado público, que por estar ubicado en bienes nacionales de uso público, su administración le compete a las Municipalidades, aplicando con ello las normas de la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, y de la Ley Nº 18.883 Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales.

A este respecto, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su artículo 5, letra c), señala que dentro de las atribuciones esenciales de las Municipalidades se encuentra la de “administrar los bienes municipales y nacionales de uso público”, a lo cual se debe agregar que acorde con el sentido natural y obvio de la palabra “administrar”, esta acción consiste en ordenar, disponer, organizar dichos bienes (Dictamen N° 38.623 de 2016). En tal sentido, la administración de un bien importa la gestión normal y corriente de éste, tendiendo a conservarlo, valorizarlo, explotarlo y hacerlo fructificar conforme a su naturaleza, concluyendo que se trata de una obligación que conlleva su custodia e impone no solo el deber de preservarlo, sino también el de emplearlo o ejecutarlo según su naturaleza (Dictamen N° 1.405 de 2014).

De lo anterior se desprende que todas las tareas asociadas a la custodia, conservación, preservación, fructificación y valoración del arbolado, en su calidad de bienes públicos, constituye un acto propio de la Administración pública y más específicamente de las Municipalidades (salvo ciertas excepciones), debiendo proceder en estricto apego a las normas que la regulan.

En ese orden de ideas, el daño del arbolado público (como se expondrá en los puntos siguientes) y el abandono de su Administración y gestión por parte de las Municipalidades, constituye palmariamente un abandono notable de los deberes de los funcionarios municipales a su cargo, conforme a lo preceptuado en el Artículo 58 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, el cual establece que es obligación de cada funcionario, entre otros:

  • “Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua”;
  • “Orientar el desarrollo de sus funciones a la mejor prestación de los servicios que a ésta correspondan” (a la Municipalidad);
  • “Realizar sus labores con esmero, dedicación y eficiencia”;
  • Observar estrictamente el principio de la probidad administrativa”;

Como se observa, la labor de los funcionarios públicos debe ser eficiente, con esmero, dedicación, realizando un desempeño regular y continuo, en estricto apego a la probidad y prestando el mejor servicio a las necesidades de la comunidad local, situación que no es posible observar cuando funcionarios municipales se ven involucrados en el daño y mutilación desmotivada e irracional del arbolado público llevado a cabo por estas entidades públicas, aplicando inclusive a los/as alcaldes/esas en el entorpecimiento del mandato legal de satisfacer las necesidades de la comunidad (Artículo 1 Ley Nº 18.695), toda vez que siendo la máxima autoridad de la Municipalidad le corresponde, en tal calidad, la dirección, administración superior y supervigilancia de su funcionamiento (Artículo 56 Ley Nº 18.695), así como el  ejercer un control jerárquico permanente sobre las actuaciones del personal de su dependencia, como a su legalidad y oportunidad (Artículo 61 Ley Nº 18.883).

La doctrina ha entendido el notable abandono de deberes del Alcalde como “la dejación del cargo de alcalde de un modo no común, que se hace notar” (Fernández Richard), en relación a lo establecido en el Artículo 58 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. En efecto, todo daño al arbolado público producto de su manejo inadecuado por parte del propio municipio, faculta a cualquier particular a presentar antecedentes ante el Concejo Municipal referidos a actos u omisiones que infrinjan leyes y reg lamentos, para que éste ponga a disposición de la Contraloría General de la República; e inclusive a entablar un Recurso de Protección o Reclamo de Ilegalidad Municipal ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Finalmente, conviene señalar que el abandono de deberes ante la mutilación o poda desmedida del arbolado público, también hace referencia a la responsabilidad legal que les compete a los Concejales, en atención a su rol fiscalizador reconocido en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

2.- Actuación Municipal sin motivación:

Al ser el Árbol público un individuo vivo, requiere necesariamente de una serie de acciones conducentes a mantener estos bienes públicos en buen estado de salud, tales como riego, fertilización, control fitosanitario, trasplantes y podas, entre otros.

Específicamente en lo que respecta a la poda de árboles públicos, diversos profesionales del ámbito de las ciencias forestales, naturales y especialistas en arboricultura urbana, han establecido criterios técnicos debidamente fundados y hoy aceptados bajo pleno consenso. A modo de ejemplo, conviene señalar resumidamente algunos de ellos:

  1. La poda de árboles urbanos debe afectar el mínimo de ramas posibles a suprimir (menos del 15% de su follaje), procurando no afectar la estructura de ramas principales (de mayor diámetro);
  2. Debe ser realizada sólo en casos muy específicos, justificada en causales objetivas, por ejemplo, para suprimir ramas secas, muertas, rotas, enfermas, con presencia de insectos xilófagos (que comen madera), o que presenten pudrición, o con alta probabilidad de fractura o caída que ponga en riesgo a la ciudadanía, entre otros, de manera que las podas no sean realizadas como un procedimiento mecánico a ejecutar cada año, sino sólo cuando concurran motivos técnicos que la justifiquen;
  3. Debe ser realizada idealmente durante el receso vegetativo de la planta, que en Chile corresponde a la temporada fría, entre los meses de mayo y agosto, después de la caída de las hojas y antes que se inicie el rebrote;
  4. Cada corte debe realizarse en un lugar específico, por fuera del cuello o collar de la rama, en forma oblicua, apuntando hacia la dirección del crecimiento de la rama que se desea promover, y a una distancia no mayor a 2 centímetros del cuello, sin que se produzca desgarro de la corteza (Dujesiefken, D. & Stobbe, H. 2002. Método Hamburgo (HamburgerSchnitt-Methode) para la poda de árboles), considerándose éste como el método menos invasivo para la vida del árbol.

Todos los criterios antes expuestos tienen como objetivo generar el mínimo de heridas posibles a través de las cuales el árbol exponga madera viva al ataque de patógenos como insectos y hongos, o al desarrollo de pudriciones, deformaciones, debilitamiento y enfermedades que afecten negativamente la preservación, salud y desarrollo natural del árbol, o inclusive que provoquen su muerte, poniendo con ello en riesgo la seguridad de las personas y las cosas.

Por estas razones, los especialistas han promovido técnicas profesionales de poda de árboles urbanos, entre las cuales se encuentra la “Poda de Formación” (realizada a árboles jóvenes para producir árboles fuertes y bien erguidos); la “Poda de Mantenimiento” (realizada a árboles adultos, con el fin de eliminar ramas secas, muertas, enfermas y con riesgo de roturas o desganches, o para generar la elevación o reducción de la altura de la copa de un árbol); o la “Poda de Rejuvenecimiento” (poda excepcional realizada sólo en árboles viejos que requieren mejoras significativas por causa de un mal manejo en épocas anteriores, y cuya finalidad es promover ramas nuevas y fuertes).

Pero al mismo tiempo, los especialistas en manejo de arbolado urbano han definido tipos de podas denominadas “podas antitécnicas” que omiten todos los estudios y fundamentos en los cuales se han basado las más actuales técnicas de la arboricultura, y que, de acuerdo a la literatura existente, podemos encontrar al menos cinco tipos: 

  1. El desmoche: consistente en el corte total e indiscriminado de ramas de un árbol, dejando sólo el tronco. Es el tipo de poda más dañino, ya que al eliminar todas sus ramas, luego del receso vegetativo, el árbol se ve impedido de generar hojas que le permitan la producción de alimento a través de la fotosíntesis. Ante ello, el árbol utiliza gran parte de sus reservas de energía para activar un mecanismo de sobrevivencia, consistente en producir en el más breve tiempo una cantidad excesiva y descontrolada de ramas muy largas con la mayor cantidad de hojas, como una forma de compensar su copa original. No obstante, esas ramas son extremamente débiles y presentan un alto riesgo de roturas o desganches, incrementando el riesgo a la población. En ese proceso, el árbol es sometido a una condición de estrés intenso que lo debilita y lo expone a enfermedades o muerte.
  2. El terciado: consiste en eliminar todas las ramas secundarias del árbol y cortar las ramas principales dejándolas a un tercio de su longitud. En este tipo de poda, el muñón que se le produce a la rama principal propicia el desarrollo de ramas laterales por medio de yemas que no brotarán de tejidos de madera, sino de las capas más superficiales de la rama madre. Por tanto, éstas serán ramas de rápido crecimiento y débilmente ancladas a la estructura del árbol, causando altas posibilidades de desganches, y con ello el aumento del riesgo en la población.
  3. Cola de león: este tipo de poda es cuando se entresacan demasiadas ramas secundarias interiores, desplazando el peso del follaje hacia los extremos superiores de las ramas, incrementando las posibilidades de quiebre o desganches, y también el riesgo. Por otra parte, este tipo de poda expone a las ramas a quemaduras de sol en el tejido de la corteza, debilitando la estructura y aumentando el riesgo de roturas de la estructura principal.
  4. Sobre Aclareo: consiste en la eliminación de una gran cantidad de ramas secundarias interiores, y aunque no se afecte el volumen o silueta de la copa, provoca una producción vigorosa de brotes, queda vulnerable a los daños por el viento, causa estrés y quemaduras de la corteza por el sol.
  5. Sobre Elevación: se verifica cuando en el acto de poda se eliminan todas las ramas de la parte baja del árbol, comprometiendo más del 50% de la altura total de la copa, dejando sólo el ramaje de la parte superior. Este tipo de técnica es absolutamente desaconsejable, debido a que la fuerza del viento y el agua produce un efecto palanca en las ramas haciendo que los árboles pierden estabilidad. Es común que los árboles caigan ante vientos de mediana intensidad luego de practicado este tipo de poda.

Como se observa, la poda de árboles públicos dentro de una ciudad es una práctica compleja que requiere de habilidades técnicas y conocimientos específicos, de lo contrario se expone a los árboles a enfermedades o su muerte, mientras que a la ciudadanía y a los bienes públicos y privados, a mayores riesgos.

Sin embargo, en los hechos, las actuaciones de las Municipalidades en Chile en lo que respecta a la gestión y manejo del Arbolado público son del todo arbitrarias, carentes de justificación y sin apego a los conocimientos técnicos promovidos por los especialistas, significando con ello el detrimento de los bienes arbóreos públicos, promoviendo su enfermedad e inclusive su muerte, principalmente a través de la ejecución de podas excesivas o mutilantes, absolutamente desaconsejadas por los especialistas y en varios países prohibidas mediante Ordenanzas Municipales, Normas Técnicas o Leyes.

En consecuencia, la poda antitécnica ejecutada prácticamente por todos los municipios de Chile (desmoches, terciados, sobre elevación, sobre aclareo, colas de león) constituye en los hechos un acto ilegal, arbitrario, irracional, carente de fundamento y contrario a los criterios de la sana crítica, al ser desprovista de sustento jurídico, técnico o científico que lo avale, tomando en consideración que todos los actos ejercidos por un organismo público deben proceder “revestido de mérito suficiente” y obliga a toda autoridad administrativa a “fundarlo debidamente en todos los antecedentes y circunstancias que el caso [exige]” (Rol N° 58.971-2016). 

En otras palabras, la poda mutilante o excesiva, sin tasa ni medida, ha llevado a la paradoja de que los Municipios, como administradores de estos bienes públicos, adoptan medidas irracionales que terminan implicando su destrucción, contrario a lo que señala su mandato, y exponen a la ciudadanía a riesgos mayores.

La Corte Suprema, en caso Rol Nº 1.119-2015 señaló que: Tal como antes ya se asentó, todos los actos administrativos requieren ser fundamentados, pero esta exigencia de fundamentación es más intensa e implica un estándar más alto o exigente en cuanto concierne a actos administrativos que pueden significar una disminución de la protección ambiental y por lo mismo requieren de una motivación especial”. En este caso, el acto que se objeta y del cual se pide un pronunciamiento formal, no sólo carece de motivación y fundamentos que hagan hincapié en la cuestión medioambiental, sino que incurre además en un acto irresponsable que además pone en riesgo la seguridad pública y transgrede la función municipal establecida en el artículo 4 literal j) de la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, relacionado con la adopción de medidas en el ámbito de la seguridad a nivel comunal, toda vez que la ejecución de podas antitécnicas o excesivas, efectivamente suprimen por un tiempo los órganos aéreos de las especies arbóreas, pero con el consecuente daño de afectar la resistencia biomecánica del resto de la estructura de los árboles (raíces y fuste), y con ello propiciar la caída y muerte de ejemplares arbóreos, incrementando el riesgo a la población y a los bienes materiales.

3. Uso inadecuado de recursos públicos:

Apelando al cumplimiento de las funciones privativas de las Municipalidades (Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, artículo 3 letras c) y f), y artículo 4 letras b), i) y j), los Municipios en Chile destinan recursos públicos para ejecutar las labores de poda del arbolado público, ya sea con personal propio o externalizando dichas labores a empresas especializadas con personal técnico capacitado, con la finalidad de preservar el arbolado público y permitir su coexistencia armónica con el resto de la infraestructura urbana pública y privada, tales como redes de energía eléctrica, alumbrado, señales viales, edificaciones, sólo por citar algunas.

Para ello, algunos Municipios detallan, mediante Resoluciones, Protocolos o Bases Técnicas, los procedimientos para la ejecución de las labores de poda, trabajos que en algunos casos son planificados a través de un “Programa de Podas” y luego supervigilados por uno o más funcionarios de la unidad municipal que cada corporación edilicia defina en sus respectivos Reglamentos internos. Sin embargo, de acuerdo al tipo de poda ejecutado en gran parte de las comunas en Chile, se puede concluir que en los hechos hay carencia de protocolos técnicos fundados sobre esta materia, y en otros casos incumplimiento cabal de los contratos suscritos con terceros.

Las podas antitécnicas, al efectuarse en las formas indicadas con anterioridad, constituyen un gasto irracional de fondos públicos donde el propio municipio destina recursos financieros de la Municipalidad para que se destruyan bienes públicos de administración municipal, contrariando al menos dos de las atribuciones propias de los Alcaldes consignadas en el artículo 63 de la Ley N° 18.695:

e)   Administrar los recursos financieros de la municipalidad, de acuerdo con las normas sobre administración financiera del Estado;


f)   Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que correspondan en conformidad a esta ley.

En definitiva, la destinación de recursos públicos para destruir bienes públicos arbóreos se ha constituido en una práctica irracional fuertemente arraigada a lo largo de nuestro país, que no valora una cadena de recursos invertidos en un conjunto de acciones orientadas a la conservación o preservación de los árboles públicos, tales como el tiempo de germinación, recolección de semillas, tareas de vivero, traslado de los ejemplares, plantación, riego, fertilización y controles fitosanitarios, además de no reconocer los innumerables beneficios socio ambientales que éstos prestan a la comunidad.

4.- La mutilación de árboles públicos constituye una vulneración de garantías constitucionales.

Finalmente, para los objetivos de esta presentación, conviene señalar que los árboles son seres vivos fundamentales para la conservación de la diversidad biológica en cualquier lugar del mundo, tanto en espacios naturales como al interior de las ciudades, contribuyendo a mejorar las condiciones ambientales, a generar ciudades más sostenibles y a mejorar la calidad de vida de las personas. 

Al respecto, los árboles en las ciudades prestan múltiples beneficios ecosistémicos que se traducen en beneficios para el bienestar humano, y también de las aves, mamíferos, invertebrados, microorganismos y otras especies vegetales asociadas a las especies arbóreas. Además de dichas funciones ambientales, también el arbolado urbano público se les asocian funciones vinculadas a la salud pública, al mejoramiento de la economía local y a funciones asociadas a la sostenibilidad urbana.

En tal sentido, es posible reconocer a los árboles, a modo de ejemplo, las siguientes funciones: producen oxígeno y captan dióxido de carbono; regulan el clima; constituyen barreras del viento; producen sombra; evitan la erosión; evitan deslizamientos de tierra gracias a sus raíces; retienen humedad del ambiente; retienen precipitaciones; mejoran el paisaje y ornato de la ciudad; producen sensación de bienestar; sentido de pertenencia comunitario; mitigan ruidos urbanos; producción de alimentos; combaten islas de calor, entre otros.

En causa Rol Nº 1117-2018 (Acción de Protección – CA Talca), la Corte se ha manifestado respecto a la evidente relevancia que el Arbolado Urbano público de una localidad o poblado representa en relación a la obligación constitucional de tutelar la preservación de la naturaleza, que se manifiesta en el derecho a vivir en un medio libre de contaminación consagrado en el Artículo 19 Nº 8 del Texto Político, al señalar que el Medio Ambiente es lo que naturalmente nos rodea y para quienes habitan en un centro urbano, comprende el aire, el agua, la tierra y los seres vivos presentes, y entre ellos el arbolado público de la ciudad, siendo relevante su presencia para el aporte de oxígeno, la disminución de la contaminación ambiental, y la conservación de la diversidad biológica, y con ello, el mejoramiento de la calidad de vida y la salud pública de las personas.

Por ello, un manejo inadecuado del arbolado público por parte de las Municipalidades no solo significa un menoscabo hacia los bienes nacionales de uso público que deben administrar, sino además una disminución de la calidad de vida de los seres humanos y otros seres vivientes, privación de sus beneficios ambientales, sanitarios y urbanísticos del arbolado urbano a la sociedad, y vulneración de garantías constitucionales.

En virtud de lo expuesto, solicitamos a Contraloría General:

  1. Emitir un pronunciamiento general respecto a la legalidad de las podas antitécnicas, excesivas o mutilantes al Arbolado público por parte de las Municipalidades, considerando que dichas prácticas carecen de sustento técnico o científico que las avale, y que en ellas se utilizan inadecuadamente recursos públicos para dañar bienes que son de todos, con el consiguiente abandono de responsabilidades legales que lesionan garantías constitucionales y provocan un detrimento de las condiciones ambientales y de la calidad de vida de la población.
  2. Emitir instrucción general a todas las Municipalidades del país respecto a la necesidad de definir procedimientos fundados en evidencia o bibliografía técnica o científica, para ejecutar labores de poda del arbolado público, y la incorporación de dichas nociones en bases técnicas de licitación relativas a la materia, de conformidad a los estándares que es posible esperar de los servicios públicos.
  3. Fijar los criterios técnicos y administrativos mínimos que deben tener las Bases Técnicas de Licitación sobre manejo del arbolado público, y los protocolos municipales en caso de que este servicio sea realizado directamente por el personal municipal.
  4. Ordenar a los municipios del país a dictar, modificar y actualizar Ordenanzas Municipales que aborden temáticas de Arbolado Urbano, con el objetivo de incorporar en dichos cuerpos normativos regulación específica sobre el manejo de árboles.
  5. Ordenar a las Municipalidades a que dicten instrucciones y/o modifiquen los respectivos reglamentos internos en lo que respecta al arbolado urbano, en relación a los alcances de estos actos administrativos municipales.
  6. Ordenar a todos los/as alcaldes/as del país a ejercer las funciones que la ley les confiere en materia de supervigilancia de las unidades municipales; y a todos los Concejos Municipales a ejercer debidamente su rol fiscalizador, bajo apercibimiento de ser denunciados a este órgano de control en caso de no cumplir las funciones que les confiere la ley en relación a lo obrado, usualmente, por las unidades municipales de Aseo y Ornato.

Lo anterior, teniendo en consideración a:

  • El Principio de Legalidad, en lo que concierne a la necesidad de actuaciones municipales con sujeción a las normas relativas sobre administración de bienes nacionales de uso público; 
  • Principio de Confianza Legítima, en relación a que le está vedado a la administración pública actuar en ejercicio de sus potestades de manera arbitraria o contraria a la finalidad para que le fue atribuida, debiendo motivar y señalar las razones para su actuación;
  • Seguridad Jurídica, en atención a la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes;
  • Principio de Cooperación, en atención a la necesidad de las Municipalidades de contar con intervención de especialistas en la materia, pudiendo materializarse a través de convenios de colaboración con otras entidades estatales;

y el Principio de Servicialidad del Estado, en cuanto al deber de la Administración del Estado de “atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, para lo cual actúa a través de servicios públicos y para que la administración atienda de un modo apropiado las necesidades colectivas para cuyas satisfacción existe, es necesario que las personas a través de las cuales ella actúa sean idóneas para el desempeño de las tareas que se les encomiende” (STC 2.024 considerandos 6°, 7° y 15°).

Respuesta de CGR
http://leydearboladourbano.com/docs/RespuestaCGR.pdf